摘要：2016年1月20日，中国人民银行数字货币研讨会释放积极信号，央行将推出自己的数字货币。一石激起千层浪，对于数字货币和区块链技术的讨论占据了媒体的头版头条，不过对于普通民众来说，数字货币的概念可能还很模糊。比特币，可能是大多数人对于数字货币最早的认识。
比特币具有“去中心化”、“匿名性”的特征，这与央行计划推出数字货币实现“提升央行对货币供给和货币流通的控制力”似有冲突。那么对于数字货币的 法律监管应该在什么样的框架下进行，又需要在技术上实现哪些改变和突破呢？“谈谈数字货币的法律监管”将带你梳理数字货币的发展历史，理清数字货币的概 念，借鉴国外对于数字货币监管的法律讨论和实践，探索中国版数字货币的未来。
美国目前是将比特币作为大宗商品，由CFTC进行监管。不过在比特币发展的过程中，涉及的监管机构要复杂得多。《从比特币来看美国对数字货币的法律 监管》一文作者James Gatt和Elesa S. Broeker分别是必百瑞律师事务所的合伙人和高级律师。文章概述了在美国现有的法律框架下比特币的不同分类和适用的不同监管措施。从监管机构来看，银 行监管机构、美国证券交易委员会SEC、美国商品期货交易委员会CFTC、美国国家税务局IRS都对比特币有着不同的认知和监管措施；从监管的主体来看， 联邦法律和各个州的法律对于比特币的态度和处理也具有明显差异。
（1）银行——比特币属于“可转化虚拟货币”，“货币传递业务” 受《银行安全法》监管，洗钱问题受关注
《银行安全法》对于金融机构建立了严格的客户身份认证、交易记录和报告以及其他反洗钱的要求。《银行安全法》对于金融机构的定义包括了“货币传递业 务（Money transmission services）”，即“接收现金、基金或其他具有现金替代价值的事物并利用无论何种方法传输给另一个人或另一个地区”。比特币可以作为具有现金价值的 替代物，如果一个人接收比特币并将其价值传输给另一个人或另一个地区，那么一般情况下这个人应当符合银行安全法对于“现金传递业务”的定义。
美国金融犯罪执法网络（the Financial Crimes Enforcement Network）是《银行安全法》的执法机构，在2013年3月18日，出台了对于虚拟货币指导意见（VC Guidance）。“意见”将虚拟货币定义为“一种在某些情况下扮演货币功能的交换媒介……但是目前还不具有法定货币的地位”。“意见”特别指出比特币 属于“可转化的虚拟货币（convertible virtual currency）”，即具有真实货币的等价价值或可替代价值的虚拟货币。银行安全法是否可以适用于虚拟货币在部分程度上取决于其是不是可转换虚拟货币。 FinCEN定义了比特币交易中的三类人：1. 使用者是使用比特币去为自己消费的商品或服务的人； 2. 交易者（所）是参与到将比特币兑换成真实货币、基金或者其他虚拟货币的人（机构）； 3. 管理者是参与到比特币发行或召回的人（即“miners”）。FinCEN指出可转换货币的交易所（exchanger）和管理者 （administer）相当于提供了现金传递业务，因此属于银行安全法的管辖范围，而使用者（user）不属于。FinCEN的三条行政规定 （administrative rulings）进一步界定了一些特别的虚拟货币的挖矿者、特别的软件服务商和投资者以及为挖矿提供系统服务的出租人不属于货币服务企业（money service business, MSB），因而不受银行安全法的管辖。总的来说，判断一个比特币的使用者（user）或其他相关服务提供商是不是属于MSB,要看其比特币的用途：如果持 有比特币不是为了个人使用，就应当属于MSB，从而需要满足银行安全法的要求。
1986年的联邦洗钱管制法案（Federal Money Laundering Control Act）的1956章节和1957章节是最基本的反洗钱章程。传统的洗钱方式包括三个步骤：安置（placement）、分层（layering）和集成 （integration）。1956章节禁止任何知情的参与者以任何金融交易手段参与到帮助掩盖或伪装非法资金收入的活动中。“知情”包括故意漠视 （deliberate indifference）和有意的视而不见。1957章节同时对于在知情情况下帮助10,000美元以上非法资金支付、接收及消费的第三方机构具有法律 制裁作用。
（2）SEC——“挖矿”合同属于“投资合同”
SEC（Securities and Exchange Commission）对比特币投资者给予了风险警告：1）此类投资不受美国证券投资者保护公司（the Securities Investor Protection Corporation）和美国联邦存款保险公司（the Federal Deposit Insurance Corporation）的保险；2）此类投资具有高波动性的历史；3）某些地方或国家政府可能会禁止比特币的交易；3）比特币可能被窃以及比特币交易所 可能因为欺诈、技术故障、黑客或者恶意软件而关停；4）比特币没有建立起信用记录机制。
SEC没有对比特币给予明确的定义，而是根据具体情形裁定比特币交易是否属于SEC界定的投资活动。在Shavers的案件中，投资人将钱投资于一 个“矿池”中以期分享比特币“挖矿”获得的收益。但是SEC裁定Shavers实际是制造了一个旁氏骗局，因为其所谓的“矿池”实际是虚假宣传。法院裁定 Shavers的公司Bitcoin Savings & Trust的投资产品满足了投资合同（investment contract）的定义，从而可以将比特币认为是一种证券产品（security）。对于投资合同，美国1993年证券法中定义了三个基本特征：其一是 钱的投资（investment of money），而比特币确确实实是需要用钱去购买的；其二是有一个共同体（a common enterprise），利用计算机的计算能力不断挖矿的比特币矿工、不断认证着和更新比特币交易记录的维护者，他们形成的网络可以看做是一个共同体，因 为他们有着共同的目标，即希望比特币可以升值；其三是希望从这个共同体中获利而不是靠投资者自己的努力，对于大多数的比特币持有者来说，持有比特币的目的 就是希望可以获得比特币升值带来的利益。因此，投资合同是最好的可以将比特币划入SEC监管范畴的概念。
（3）IRS——作为“财产”征税，高波动性带来“税基”问题
IRS（Internal Revenue Service）出台了适用于比特币和其他可转化货币的指导意见，将虚拟货币看作是一种需要缴付联邦税的财产（property）。根据比特币的使用用途 适用于不同的税种：使用虚拟货币支付给员工的报酬，对于员工而言，是应纳税的，雇主必须上报，这些报酬且应受联邦所得税的扣缴和工资税；用于独立承包人和 其他服务提供者，使用虚拟货币进行的支付，是应纳税的，且适用于自雇税规则；而来自虚拟货币交易或销售的收益或亏损的定性取决于，在纳税人手中，虚拟货币 是否是一种“资本资产”（capital asset）；其中出售货物或劳务的比特币收入以收取日的比特币兑换美元的公平市场价格作为征税基准。如果资产的公平市场价值不同于纳税人的虚拟货币调整 基准（adjusted basis）——获得这笔虚拟货币时的基准价格——将作为缴税人的应税损益。但是存在的问题是，如何确定支付的比特币应该使用哪一时期的获取成本。
（4）CFTC
CFTC（Commodity Futures Trading Commission）目前（在文章发表的时候）缺乏相应的指导意见。CFTC的主要职责和作用是负责监管美国商品期货、期权和金融期货、期权市场，保护 市场参与者和公众不受与商品和金融期货、期权有关的诈骗、市场操纵和不正当经营等活动的侵害，保障期货和期权市场的开放性、竞争性的和财务上的可靠性。 2014年9月，TeraExchange发布了一个建立在比特币上的掉期交易，据说得到了CFTC的批准。这款掉期交易主要是通过锁定比特币的美元价值 并对价格波动提供保险来保护比特币持有者的权益。目前有很多公司考虑发行一种建立在黄金或其他商品（commodity）上的虚拟货币。CFTC将会密切 关注并监管这些行为。
在美国各个州的法律中，对于货币服务法律解释具有较大的自主性，其核心是如何定义货币（money）和货币价值（monetary value）。
加利福尼亚州对于货币的定义仅限于主权货币，而对于货币价值的定义可能可以延伸到虚拟货币；德克萨斯州已经表示特定的虚拟货币交易者适用于他们的货 币服务法，其中提供虚拟货币和主权货币转换交易的第三方一般情况下均属于其法律监管范围之内；堪萨斯州依据布莱克法律词典（Black’s Law Dictionary）界定虚拟货币既不属于货币也不属于货币价值，因而除非涉及主权货币，虚拟货币交易不受其法律的监管；爱达荷州依据其对货币的定义界 定虚拟货币可被认为是支付工具，从而比特币的发行、销售和转换需要资金划拨许可证（money transmitter license）。纽约州认为仅仅将现有的法律框架套用到虚拟货币身上是不够的。2014年7月17日，他们发布了一个BitLicense的监管草案， 在相当广的层面要求从事虚拟货币相关服务的个人和公司都需要有正式的许可证书，并遵循相应的规定。
文章还介绍了几种前沿的比特币服务。一种是以黄金或其他商品作为基础的数字货币，它将受到CFTC的监管；一种是比特币的实体币，如 Casascius Coin，但是这类实体币将有可能触犯美国的印花税法案（the Stamp Payments Act）；还有一种是建立在比特币协议基础上的DNS（domain name system），它将可以用在所有权登记系统中；最后一种是利用比特币协议的智能合同和第三方保管系统（Smart Contractsand Escrows）。但是智能合同的形成和执行过程中都还需要法律的进一步完善。
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